Lucros auferidos no exterior - Tratamento tributário inconstitucional

Os lucros auferidos no exterior pelas subsidiárias de multinacionais brasileiras, com a aprovação da Medida Provisória nº 2.158-35/01devem ser oferecidos à tributação pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, independentemente da sua distribuição aos sócios residentes no Brasil.

Tal exigência está sendo questionada, em face de flagrante inconstitucionalidade, posto que a tributação pela equivalência patrimonial não representa lucro propriamente dito, visto que pode ser influenciado pelo resultado com variação cambial.

Há precedentes do STJ - Superior Tribunal de Justiça se posicionando pela ilegalidade da tributação dos lucros auferidos no exterior, por meio da equivalência patrimonial, porque o art. 23 do Decreto-lei 1.598/77 e o art. 2º, § 1º, "c", da Lei 7.689/88 não permitem a tributação do IRPJ e da CSLL por meio de equivalência patrimonial, respectivamente.

Entretanto, essa matéria, foi submetida ao STF, em virtude da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.588-1/DF impetrada pela Confederação Nacional da Indústria, arrastando-se ali desde 2001.

O Ministro Marco Aurélio entende que a MP desrespeita o proibição da bitributação frente aos tratados internacionais assinados pelo Brasil, eis que as leis tributárias exigem que a renda ingresse no Brasil e aqui incidam os tributos; e ainda esclarece que há falta do requisito da urgência para a promulgação da medida provisória.

Dentre os pontos polêmicos há de se ressaltar a impossibilidade das empresas nacionais descontarem em seus balanços os prejuízos suportados em tais investimentos no exterior, já que seus lucros são tributados, à luz de decisão do STJ ao asseverar que as empresas brasileiras não podem se utilizar dos prejuízos fiscais de empresas controladas e coligadas no exterior para diminuir o Imposto de Renda (IR) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) a pagar.

Outro ponto crucial consiste na possibilidade de tributação antes mesmo da disponibilidade do lucro à empresa nacional. O Fisco poderá tributar o lucro logo no reconhecimento contábil pela empresa investidora, sem que haja distribuição de dividendos.

Também a doutrina se pronuncia sobre essa questão, a exemplo do expressado pelo Professor Sacha Calmon Navarro Coelho, a saber:

"A Medida Provisória 2.158-35/2001 contém sérios defeitos jurídicos, a saber: desconsidera a personalidade jurídica da controlada ou coligada no exterior e acresce ao fato gerador da coligada ou controlada no Brasil os lucros havidos no exterior tão logo erguido o balanço; infringe o artigo 146, II "a" da CF/88, e cria uma disponibilidade ficta, pois pretende tributar por ficção, retroativamente, parcela significativa dos contribuintes do imposto de renda; repristina o regime da Lei 9.249/95, claramente revogado, no particular pela lei 9.532/97; levando avante a inconstitucional delegação que lhe fez a Lei Complementar 104/2001, delega a competência invalidamente recebida ao regulamento, (...) o regulamento não podia dispor sobre base de cálculo e contribuintes do IR (CF, art. 146, III "a"); e fere o principio da irretroatividade das leis tributárias (artigo 150, III, "a" e "b", da CF/88)".

Assim, em face dessas incoerências apontadas, é possível o questionamento judicial referente à inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.158-35/01 e da IN/SRF 213/02.



Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas, advogado especialista nas áreas comercial e tributária. Assessor Jurídico da ACMINAS - Assoc. Comercial de Minas.



Fonte: FISCOSOFT
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